La loi définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».
Les organismes de formation y ont fréquemment recours pour accroître leurs possibilités (capacités technique, logistique et humaine). De tels contrats ne sont pourtant pas à prendre à la légère…
Le donneur d’ordre : responsable face au client
Le donneur d’ordre (ici, l’OF) conserve la responsabilité de la réalisation et du suivi de la formation réalisée par le sous-traitant. Il est seul responsable vis-à-vis de son client en cas de problème ou de manquement.
Ainsi, l’OF doit en premier lieu s’assurer que le sous-traitant possède les titres et qualités pour assurer la formation. Pour pouvoir réagir rapidement à un problème donné (indisponibilité, réclamation du client, etc.), il doit veiller à ne pas se rendre dépendant d’un sous-traitant unique.
Pour conserver sa (future) certification Qualiopi, l’OF doit en outre s’assurer que le prestataire choisi agit en conformité avec le référentiel qualité (critère 27). Enfin, il doit vérifier que le sous-traitant conserve, en cas de contrôle ou de demande du client, les preuves de réalisation de la formation.
Le donneur d’ordre : responsable face à la loi
A la différence du fournisseur, le sous-traitant agit juridiquement sous la responsabilité de son donneur d’ordre. Cela implique, pour l’OF, de vérifier les points suivants :
- est-ce que le sous-traitant possède un numéro de déclaration ?
- est-ce que le sous-traitant, dans le cadre d’un contrat d’un montant supérieur à 5000€ TTC, a bien fourni une attestation de vigilance par laquelle l’Urssaf atteste qu’il est à jour de ses cotisations ? (opération à répéter tous les 6 mois, s’il y a lieu, jusqu’à l’exécution définitive du contrat)
- est-ce que le sous-traitant respecte la loi de protection des données (RGPD) vis-à-vis des stagiaires ?
- est-ce que le sous-traitant, s’il emploie un salarié ou un prestataire dans le cadre de la mission définie dans le contrat, respecte les dispositions du Code du Travail et notamment les congés (maternités et autres), la durée du travail et la sécurité au travail (aspect d'autant plus important en période de crise sanitaire) ?
Les risques à éviter
Le principal écueil pour l’organisme de formation est la requalification d’un contrat de sous-traitance en contrat de travail. Le contrat initial constituant alors une fausse déclaration peut entraîner dans le pire des cas 3 ans de prison et 45 000€ d’amende, à quoi il faut ajouter encore l’ensemble des impôts et cotisations générés a posteriori par la requalification du contrat !
Pour ne jamais se trouver dans une telle situation, voici quelques erreurs à éviter absolument dans le cadre d’un contrat de sous-traitance :
- une clause d’exclusivité ou une fréquence de contrats telle qu’elle représente sur l’année plus de 80% du CA du sous-traitant,
- un seul contrat pour plusieurs prestations différentes sans précision de leur durée,
- un règlement invariable,
- des instructions fréquentes et impératives doublées de contrôles,
- des horaires de travail définis par contrat,
- une intégration dans l’organigramme de l’OF,
- une mise à disposition de cartes de visite, papier à entête, etc. du donneur d’ordre,
- la fourniture du matériel nécessaire à la réalisation de la tâche confiée.
Approfondir
- Legifrance - Loi relative à la sous-traitance
- Digiformag - Comment faire un contrat de sous-traitance sans risque dans le respect du cadre légal ?
- Legifrance - Décret relatif à la qualité des actions de formation
- Avocats Papin - Le contrat de fourniture n'est pas un contrat de sous-traitance
- Prium Portage - Sous-traitance : quels risques pour l'entreprise cliente ?